.7קנדאל פיתוח בע"מ

                                    ע"י ב"כ עו"ד י. ארנון ועו"ד ד. אברבנאל

.8אלמוג התכלת שותפות מוגבלת

.9אי התכלת שותפות כללית

.10אור ים בע"מ

.11שיכון עובדים בע"מ

.12קבוצת ים סוף

                                    ע"י ב"כ עו"ד ד. רביב ברסון ועו"ד ל. אבן-זהר

.13אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ

                                    אחים עופר נכסים (1957) בע"מ

                                        ע"י ב"כ עו"ד ר. כספי ועו"ד נ. תל צור

.14מבני גזית (2000) בע"מ

                                        ע"י ב"כ עו"ד מ. פרידמן ועו"ד א. איבצן

.15משרד התיירות

                                         ע"י פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי),

עו"ד ג. בהרב-מיארה

פסק-דין

ענינה של העתירה, מיום 14בדצמבר 1998, בפרויקט המרינה בהרצליה (להלן-"המרינה" או "מתחם המרינה"). לטענת העותרת, החברה להגנת הטבע (להלן-"העותרת") על אף שכל התכניות החלות על שטח המרינה (להלן-"התכניות") אוסרות שימוש למטרת מגורים הרי שבמתחם המרינה נבנו ונבנות על ידי המשיבות 14-4, דירות מגורים בשטחים שונים המגיעים עד למאות מטרים רבועים והן משווקות ונמכרות כדירות מגורים לכל עניין ודבר. לפיכך מתבקש בית המשפט להצהיר כי השימוש למגורים בתחום המרינה אינו חוקי.

כן מתבקש בית המשפט לקבוע כי על דירות הנופש שנבנו במתחם המרינה לתאום את דרישות משרד התיירות לענין דירות נופש, ולהבטיח כי שיווקן יעמוד בתנאי זה. לבסוף מתבקש בית המשפט להצהיר כי היתרי בניה שהוציאה המשיבה 1, הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה (להלן-"הועדה המקומית") לבניה במתחם המרינה הינם חסרי תוקף, ככל שאינם עולים בקנה אחד עם האמור לעיל.

א. רקע עובדתי ותכנוני

1. ראשיתו של פרויקט המרינה ביוזמה להקים מעגנה על חוף ימה של הרצליה כמוקד

   תיירותי ולתועלת כלל הציבור. המרינה נועדה לקום במימונם של גורמים פרטיים

   בתמורה לזכויות הבניה שיקבלו במתחם המרינה.

    

2. על מתחם המרינה חלה, מטבע הדברים, תכנית המתאר הארצית לחופים תמ"א - 13

   חוף ים התיכון (להלן-"תמ"א 13") האוסרת בניה במרחק של 100מ' לפחות

   מקו פני המים (סעיף 2 12) א).

    

3. לפיכך, ביום 6באוגוסט 1985הובאה בפני המשיבה 3, המועצה הארצית לתכנון ולבניה

    (להלן-"המועצה הארצית" או "המועצה") בקשה כדלקמן (נספח עת/ 1לעתירה):

    

   1. קביעת המיקום בקווים כללים למרינה בהרצליה באזור חוף הנכים ליד אכדיה.

   2. שינוי ייעוד משטח חוף רחצה לשטח אזור תיירות ונופש שבו מותרים

      השימושים הבאים: 

      מתקני מרינה, תחזוקה ימית, מועדוני ספורט ימי, מלונאות לסוגיה ואכסון,

      שרותי מסחר בזיקה לתיירות ושיט, בידור ומסעדות בתי קפה וכיוצא באלה.

   3. בקשה לקבלת הקלה מאיסור הבניה עד 100מטר מקו המים בשטח

      המיובש להקמת המרינה.

      הבקשה הובאה על ידי עירית הרצליה, ובראשה ראש העיר דאז, מר אלי לנדאו,

      שאף נטל חלק בדיוני המועצה.

       

4. לאחר דיון הוחלט במועצה כדלקמן:

    

   1. המועצה מאשרת הקמת המרינה באתר בהתאם למצוין בתשריט שת תכנית הר/

      2002 באופן כללי, ומאשרת את הסעיפים 2(שימושי קרקע)

       ו- 3 (כפופות לתכנית) בהוראות תכנית זו.

       

   2. המועצה מאשרת יעוד של אזור תיירות ונופש כמשמעותו בסעיף 8(הגדרות)בהוראות ת/מ/א/ 13חוף הים התיכון ובסעיף 2(שימושי קרקע) בהוראות תכנית הר/. 2002.   

   3. המועצה מאשרת הקלה מהוראת סעיף 2 12) א בהוראות ת/מ/א/ 13חוף ים התיכון, ומתירה הקמת בנינים במרחק של פחות מ- 100מטרים מקו המים החדש שיווצר לאחר הייבוש.

5. סעיפי תכנית המתאר המקומית הר/ 2002(להלן-"התכנית המקומית") שנזכרו בהחלטת המועצה, הם היום סעיפים 9ו- .11סעיף 9לתכנית המקומית קובע כי: יעודי השטחים הכלולים בתכנית ("מצב מוצע") הם:

   א. אזור לתיירות ונופש הכולל את השטח המיובש של המעגנה, ורצועת חוף הים

    שטח של כ- .

   ב. שטח מוגן של מי ים בתחום שוברי הגלים.

   ג. שטח ציבורי פתוח, הכולל בתוכו שטח אתר ארכיאולוגי לשימור (תל-מיכל).

    וסעיף 11לתכנית המקומית מגדיר "הוראות בדבר שמושי קרקע"

             שמושי קרקע בהתאם ליעודי השטחים יהיו כדלקמן:

              .1מתקני מעגנה.

   
    

              .2תחזוקה ימית.

              .3מועדוני ספורט.

              .4מלונאות לסוגיה; מלונות דירות, דירות נופש ובתי נופש.

              .5שירותי מסחר בזיקה לתיירות ושיט.

              .6בידור.

              .7מסעדות, בתי קפה וכיוצא בזה.

    .8כל השימושים המצויינים בסעיף 8(הגדרות) בהוראות ת/מ/א-/ 13חוף הים התיכון.

    

6. תכנית מתאר מקומית הר/ 2003(להלן-"התכנית המקומית המעודכנת") המהווה שינוי לתכנית המקומית לא שינתה מן ההוראות בדבר ייעודי השטחים או מרשימת השימושים האמורה לעיל.

7. כן חלה על המרינה תכנית מפורטת הר/2003א (להלן-"התכנית המפורטת").

8. ביום 3באפריל 1995דנה ועדת משנה לעררים והתנגדויות של המשיבה 2,הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז תל אביב (להלן-"הועדה המחוזית") בהתנגדויות לתכנית המפורטת.

            בסעיף 11להחלטה (נספח עת/ 7לעתירה) נקבע כדלקמן:

    " .11להתנגדות בדבר ייעוד השטח למגורי נופש- הועדה קובעת כדלקמן: התוכנית המפורטת הוכנה בהתאם להוראות שנקבעו בתוכנית המתאר הר/ 2002ו-הר/ .2003בתכנית הר/ 2002נקבע שהיעוד יהיה למלונאות לסוגיה: מלונות דירות, דירות נופש ובתי נופש.

   עוד נאמר שהתכנית המפורטת תקבע את גובה, מיקום ונפח הבנייה. אין בתכנית מתאר הר/ 2002הוראה המחייבת חלוקת משנה לגבי סוגי המלונות שיהיו, הואיל וכל השטח לבניה מיועד למלונאות לסוגיה. תוכנית הר/ 2003קובעת שהתכנית המפורטת תוכן ותוגש בהתאם להוראות תוכנית הר/ 2002ובכפוף לשינויים שבתוכנית הר/ .2003לפיכך מורה הועדה לתקן את סעיפי התוכנית באופן שבכל מקום שמופיע יעוד דירות נופש ומלונאות יופיע מלונאות לסוגיה; מלונות דירות, דירות נופש. כמו כן יאמר בתוכנית כי ההיתר שיוצא לכל סוג של מלונות יותאם לדרישות משרד התיירות. יש להתאים את שטחי השירות להגדרה הנ"ל" (הדגשות לא במקור- א' ג').

    

9. על אף האמור לעיל, הוציאה הועדה המקומית למשיבות 14- 4היתרי בניה לבניית דירות נופש מבלי לפנות למשרד התיירות להתאמת היתרי הבניה לדרישותיו, ובמתחם המרינה נבנו ושווקו ועדיין נבנות ומשווקות דירות נופש כדירות מגורים. לפיכך פנתה העותרת לבית המשפט.

10. בדיון מקדמי בעתירה שהתקיים ביום 6במאי 1999החליט בית המשפט כדלקמן:

    "המחלוקת בין הצדדים קשורה למונח "דירת נופש", אם במשמעותה הרגילה או במשמעותה במושגי התכנית (אם יש הבחנה בין שניהם), ולגבי טיבה ותכונותיה הפיזיות של דירה שכזאת לפיכך יסכמו הצדדים בכתב בשאלה זו, אשר תחייב את כל הצדדים הקשורים בפרויקט. מלפנים משורת הדין וכדי לחסוך בזמן הצדדים ובזמנו של בית המשפט, יהיה כל צד רשאי לצרף לסיכומיו, מלבד האסמכתאות המשפטיות, גם מסמכים רשמיים שעליהן מבוססת טענתם. אינני מחייב את הצדדים להתייחס בשלב זה לשאלת השיהוי".

    ב. טענות הצדדים

            .1טענות העותרת

א. כל תכניות המתאר החלות על מתחם המרינה כפופות מבחינה נורמטיבית

 לתמ"א 13.

ב. החלטת המועצה מיום 6באוגוסט 1985היתה לשנות את יעודו של המתחם

לאזור תיירות ונופש כהגדרתו בסעיף 8בתמ"א .13

הגדרה זו כוללת כאמור מלונות בדרגות שונות, אכסניות, בתי הבראה,

מיתקנים למחנאות ומתקני נופש ושירותים אחרים הנחוצים או מועילים

להפעלתם (סעיף 8לתמ"א 13) ושימושים אלה בלבד (סעיף 13לתמ"א 13).

לפיכך שימוש למגורים הוא שימוש אסור במתחם המרינה, ודירות הנופש

 הן שימוש מותר בתחום המרינה רק ככל שהן מהוות "מלונות בדרגות שונות".

ג. זאת ועוד, למעט השטחים המסחריים, נבנו בכל מתחם המרינה אך ורק דירות

נופש. כך, לא נבנה אף לא מלון או מלון דירות אחד לרפואה. לפיכך, אם לא

תתקבל עמדת העותרת, תסוכל תכליתו הראשונית של פרויקט המרינה

(עידוד התיירות, ופיתוח החוף לתועלת הציבור כולו) ונמצא שמשאב לאומי יקר,

הוא חוף הים, הוענק ליחידים בעלי ממון.

ד. טיבה ותכונותיה הפיסיות של "דירת נופש" צריכים אפוא לתאום את מהותה

כסוג של מלון. לפיכך, אין להתיר מגורי קבע בדירת נופש, אלא לשים דגש

על אלמנט זמניות השהות ביחידות.

כן יש לפעול להגשמת מטרתה של תמ"א 13, שלא ליחד את ההנאה מחוף הים לבעלי

ממון ולהעמיד את היחידות לרשות הציבור.

על ידי חיוב בעלי דירות הנופש לצרפן למאגר להשכרה, ניתן יהיה להבטיח

שלפחות משך תקופה מסוימת בשנה תשמשנה הדירות לאכסון

לתקופות קצרות וקצובות כמקובל בבתי מלון. באופן זה גם תתמלא הדרישה

לזמניות וימנעו מגורי קבע של בעלי יחידות הנופש בדירות.

ה. אולם בכך אין די. לפי התכנית המפורטת, כפי שתוקנה בהחלטת ועדת המשנה

של הועדה המחוזית מיום 4באפריל 1995, הרי שכל היתר בניה לכל סוג

של מלונאות צריך היה לעלות בקנה אחד עם דרישות משרד התיירות.

דרישות משרד התיירות במועד הרלבנטי לגבי מלונאות לסוגיה נכללו בחוברת

דרישות מינימום לתכנון מלונות מהדורת מרץ 1993

(להלן- "הנחיות משרד התיירות 1993") (נספח עת/ 10לעתירה).

לפי הדרישות הכלולות בהנחיות משרד התיירות 1993מוגבלות דירות נופש

באופן משמעותי מבחינת גודלן (דירות הנופש הגדולות אינן עולות על 53מ"ר נטו,

וחלקן בסך כל דירות הנופש אסור שיעלה על %25).

לפיכך יש להגביל את דירות הנופש מבחינת גודלן ותכונותיהן הפיסיות האחרות,

כך שתעמדנה בדרישות משרד התיירות כפי שבאו לידי ביטוי בהנחיות

משרד התיירות .1993

לחילופין, מתבקש בית המשפט לקבוע כי על הדירות לעמוד בדרישות העדכניות

של משרד התיירות לגבי דירות נופש המוקמות באזורים שייעודם תיירות ונופש

כפי שהן באות לידי ביטוי במסמך אגף התכנון והפתוח מיום 18במאי 1988

(להלן-"הנחיות משרד התיירות 1998") (נספח ה' לסיכומי הועדה המחוזית,

המועצה ומשרד התיירות), לפיהן גודלה של דירת נופש יהיה כ- 50מ"ר ברוטו

ולא יעלה על 70מ"ר, כך שלא יותר מ-% 25מדירות הנופש יהיו בגודל המרבי האמור.

  .2טענות המשיבות 14-4

המשיבות 14- 4(להלן-"חברות הבניה") מבקשות כי בית המשפט יקבע כי

"דירות נופש", במובנן של התכניות, אינן מוגבלות כלל, בשום צורה שהיא,

מבחינת השימוש המותר בהן, ו/או מבחינת תכונותיהן הפיסיות והפונקציונליות.

לטענתן, המשמעות שהעניקו התכניות למונח "דירות נופש" והמייחד אותן מדירות אחרות

הוא העדרן של תשתיות למגורים בסביבתן. דבר זה יש בו כדי למנוע הפיכתה של המרינה

 לשכונת מגורים. כלומר, לדידן של חברות הבניה המאפיין הבולט או היחידי המגדיר

"דירות נופש" הוא מיקומן וסביבתן.

כך הן טוענות כי מאחר שהדירות במתחם המרינה מצויות על קו המים ממש,

בצמוד לשטחים מסחריים, בקרבה לנוף הים, לשוברי הגלים, לרציפים ולשאר המתקנים

 הימיים, בצרוף לתנועת המבקרים במרכזים המסחריים, כל אלו יחד יוצרים אוירה ותנאים

 המתאימים במיוחד לחופש ונופש. על כן נקראות הדירות במרינה "דירות נופש".

טענה זו הן מבססות בעיקר על:

א) לשון התכניות והוראות מפורשות בהן-

1) בלשון יום-יום אין למונח "דירות נופש" משמעות של סוג של מלונאות;

2) הוראותיה המפורשות של התכנית המפורטת שכללה שלוש טבלאות נפרדות לחישוב

שטחי בניה, ובהן טבלה המתייחסת לייעוד של "מלונאות לסוגיה", טבלה המתייחסת ליעוד

של "מלונות דירות" וכן טבלה המתייחסת ליעוד של "דירות נופש ובתי נופש".

ב) ההיסטוריה התכנונית של התכניות ובמיוחד-

3) מסמך מידע כללי של עירית הרצליה והמנהל בקשר למכרז (מש/ 9לסיכומי

       המשיבות 4, 6, 7ו-13) המפרט כי-

                   "הבינוי בשטח תיירות ונופש יכלול:

                 -דירות נופש ובתי נופש.

                 -מלונאות לסוגיה ומלונות דירות. ";

4) מכתבו מיום 1במאי 1989של שר התיירות דאז, מר גדעון פת, לועדה המחוזית

(מש/ 12לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13) לפיו משרד התיירות אינו מתערב בגודלן של דירות

 ובתי נופש כשהמשרד אינו משתתף בסיוע כלכלי;

5) הצעת החלטה שהובאה ביום 14באוגוסט 1989לפני הועדה המחוזית לקבוע

מגבלות גודל על "דירות נופש" על מנת להבטיח שלא תיווצר במקום שכונת מגורי קבע

 ושנדחתה בהמלצת הועדה המקומית

(פרוטוקול הדיון נספח מש/ 11לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13). לבד מן המסקנה הברורה

 מאליה כי הועדה המקומית והועדה המחוזית קבעו כי אין הגבלת שטח

על "דירות נופש", מהווה השתלשלות עניינים זו ראיה לכך שהן סברו כי דירות נופש אינן

סוג של מלונאות, שכן אז לא היו נדרשים אמצעים למניעת הפיכתן לשכונת מגורים;

6) החלטתה המפורשת של ועדת המשנה לעררים והתנגדויות של הועדה המחוזית בהתנגדותו

 של עו"ד ששון, שלא להגביל את גודל "דירות הנופש" בתכנית המקומית.

נוסח ההחלטה (שהתקבלה בישיבות הועדה בחודשים אפריל-מאי 1990)

(נספח מש/ 16לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13) כדלקמן:

"לדחות את ההתנגדות(.) התכנית מייעדת את השטחים לדירות נופש בלבד ולכן לא יקבעו בה תשתיות מגורים כגון בתי ספר(,) מרפאות(,) מבני שירות קהילה וכו'. בנוגע לגודל הדירות הועדה מכירה בצורך שיהיה גיוון בגודל הדירות";

7) דיון שקיימה המועצה הארצית ביום 3ביולי 1990בשאילתה של אחד מחבריה

בשאלה האם תואמת התכנית המפורטת את החלטות המועצה

(נספח מש/ 17לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13). ושהמועצה סברה שהתשובה לה חיובית

("יש להסיק ולקבל את המפורט בתכנית המפורטת שהמגורים יהיו מגורי נופש בלבד")

(נספח מש/ 18לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13);

8) מסמך תיקון טעויות (נספח מש/ 24לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13) שנפלו בנוסח החלטתה

 של ועדת המשנה לעררים של הועדה המחוזית מיום 4באפריל .

1995המסמך ביקש לתקן את הסיפא לסעיף 11בנוסח ההחלטה ולהחליף את סימן הפיסוק

 "נקודתיים" (:) שהוצב בין "מלונאות לסוגיה" לבין "מלונות דירות, דירות נופש ובתי נופש"

 ב"נקודה פסיק" (;). לטענתן של חברות הבניה, העובדה שועדת המשנה טרחה להוציא תיקון

 כאמור, מצביעה על כך שלסימן הפיסוק יש, במקרה זה, משמעות פרשנית מיוחדת,

לפיה הועדה המחוזית לא סברה כי דירות נופש הן סוג של מלונאות;

9) היתרי הבניה-  בעיקר מבקשות המשיבות להסתמך על כך שאף לא אחת מן המגבלות

 שהעותרת מבקשת להשית על דירות הנופש (הגבלת גודל והחובה להעמידן להשכרה לציבור

 הרחב) לא נכללה בהיתרי הבניה שהועדה המקומית הוציאה למשיבות. להפך, היתרי בניה

 ניתנו לבניית דירות נופש העולות בשטחן על 50מ"ר.

יתר על כן, בהוציאה את היתרי הבניה לא פנתה הועדה המקומית למשרד התיירות

לצורך התאמת היתרי הבניה לדרישותיו על אף שהתכנית המפורטת דורשת, כאמור,

פניה כזו מקום שמדובר במלונאות לסוגיה. מכך מבקשות חברות הבניה ללמוד שהועדה

 המקומית לא סברה שדירות נופש הן יחידות מלונאיות.

כן מפנות חברות הבניה אל אופן קביעת תקן החניה במרינה על ידי הועדה המקומית.

שלא בהתאם לסיווג של מלונאות (מקום חניה אחד לכל 4- 3חדרים)

ביקשה הועדה המקומית לחייב את חברות הבניה לבנות שני מקומות חניה לכל דירת נופש

במתחם. אף בכך רואות חברות הבניה חיזוק לעמדתן כי דירות נופש אינן סוג של מלונאות.

ג) ההגיון התכנוני שמאחורי התכניות-  לטענת המשיבות, שטח הבניה המוקצה בתכנית

 המפורטת הוא כ-000, 11מ"ר. אם תתקבל עמדת העותרת המגבילה את גודל דירות הנופש

 וקובעת כי מדובר ביחידות

מלונאיות, מדובר בכ-800, 3יחידות מלונאיות- תוספת בלתי סבירה של יחידות

מלונאיות באזור הרצליה שתפגע פגיעה חמורה בענף התיירות באזור ולהרס כלכלי של

המלונות הקיימים.

כן טוענות חברות הבניה, מי מפורשות ומי מרומזות, כי לו היה מובהר במכרז להקמת המרינה

 כי "דירות נופש" הן "יחידות מלונאיות" לא היה מדובר בפרויקט רווחי ולא היה נמצא יזם

 שהיה מסכים להשקיע את המשאבים שנדרשו לשם הקמתה של המרינה.

ד) מעמדה של זכות הקנין כזכות יסוד - לבסוף טוענות חברות הבניה כי הפרשנות שהעותרת

 מבקשת לצקת למונח "דירות נופש" פוגעת פגיעה קשה בזכות הקנין שלהן, ובזכויות הקנין של

 מי שרכשו כבר דירות במתחם המרינה.

התכניות החלות על המרינה אינן כוללות הוראות מפורשות המחייבות את בעלי דירות הנופש

 לנהוג בהן כיחידות מלונאיות, או להעמידן להשכרה לציבור או מגבילות באופן אחר את

 זכויות הקנין שלהם בדירותיהם ועל כן, ומפאת מעמדה של זכות הקנין כזכות יסוד,

אין להטיל מגבלות חמורות כאלו על זכות הקנין בדרך הפרשנות. פגיעה שכזו יכולה לדעתן

 להעשות אך ורק בהוראה מפורשת בתכניות.

 .3הועדה המקומית, הועדה המחוזית, המועצה והמשיב 15, משרד התיירות, צרפו את דעתם

 בשאלת פרשנות המונח "דירות נופש" בהקשרן של התכניות לדעתה של העותרת.

 ג. המסגרת הנורמטיבית

המסגרת הנורמטיבית בענייננו נתחמת על ידי התכניות החלות על מתחם המרינה:

תמ"א 13, התכנית המקומית, התכנית המקומית המעודכנת והתכנית המפורטת.

תכניות אלו, ככל תכנית בניה מאושרת כדין, הן בגדר "דין" כמשמעותו בחוק

הפרשנות התשמ"א- 1981ויש לפרשן כדרך שמפורש כל דין (בג"צ 652/85 מרכז

תל אביב חברה בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב תקדין עליון 88(2)

3, 5).

מבחינת מעמדן הנורמטיבי מהוות תכניות על פי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965

(להלן-"החוק") חקיקת משנה (בג"צ 194/56 מירופ נ' משרד העבודה, פ"ד יא 659, בעמ' 662).

עם זאת, אין התכניות השונות על פי החוק זהות במעמדן הנורמטיבי. סימן ח' בפרק

ג' לחוק קובע מהו סולם העדיפויות הנורמטיבי של תכניות.

"ארבע תוכניות הן על-פי החוק, בהן שלוש תוכניות מיתאר ועימהן תוכנית מפורטת.

ארבע תוכניות אלו מצויות במידרג היאררכי ביניהן לבין עצמן: ראשונה ועליונה תוכנית

 מיתאר ארצית, וכוחה יפה מכל תוכנית אחרת. אחריה - ותחתיה - תוכנית מיתאר מחוזית;

 אחריה ותחתיה תוכנית מיתאר מקומית; ומתחת לכל אלו - תוכנית מפורטת.

ראו סעיפים 129עד 131לחוק התכנון והבניה"

(השופט חשין, בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית פ"ד נ(3) 441).

ד. תמ"א 13 כאמור אוסרת תמ"א 13בניה במרחק של פחות מ- 100מטר מקו המים.

על מנת לאפשר את הקמתה של המרינה המתוכננת נדרשה הקלה מהוראות תמ"א 13

בענין זה.

עם אישור הקלה כאמור, צריכה היתה המועצה הארצית להחליט מה יהיה יעודם של השטחים

שהבניה בהם הותרה (אותם שטחים במרחק של פחות מ- 100מטר מן החוף).

כך אכן עשתה המועצה כשביום 6באוגוסט 1985, בד בבד עם ההחלטה על ההקלה,

החליטה כי יעודו של השטח שבו תותר הבניה יהיה לתיירות ולנופש כמשמעותו

בסעיף 8לתמ"א .13

פרושו של דבר הוא כי השימושים המנויים בהגדרת "אזור תיירות ונופש" בסעיף

8 לתמ"א 13והם:

"שטח המיועד למלונות בדרגות שונות, אכסניות, בתי הבראה, מיתקנים

למחנאות ומיתקני נופש ושרותים אחרים הנחוצים או המועילים להפעלתם של אלה".

הם השימושים היחידים המותרים במיתחם המרינה, שכן סעיף 13בתמ"א 13קובע כדלקמן:

"השימושים המותרים מקום ששטח פלוני מוגדר בסעיף 8על ידי יעודו או הוראות כיוצא באלה, יהיו השימושים שלהם נועד השטח כאמור בהגדרה- ואלה בלבד- השימושים המותרים בו".

שימוש למגורים אינו כלול בשימושים המותרים כאמור, ועל כן השימוש למגורים

בתחומי מתחם המרינה אינו חוקי.

מאחר ואין תוקף להוראה בהוראות התכניות המקומיות או התכנית המפורטת הסותרת

 את תמ"א 13, אין אלא לקבוע כי השימוש למגורים בתחומי המרינה אסור אף לפי התכנית

 המקומית, התכנית המקומית המעודכנת והתכנית המפורטת.

לפיכך פרושו של המונח "דירות נופש" שהתכניות עושות בו שימוש, חייב לעלות בקנה אחד עם

 תוכנה של ההגדרה שבסעיף 8לתמ"א- 13ל-"אזור תיירות ונופש".

דהיינו, דירות נופש חייבות להיות אחד מאלה: מלונות בדרגות שונות או אכסניות או בתי

 הבראה או מיתקנים למחנאות או מיתקני נופש או מתקני שרותים אחרים הנחוצים או

 המועילים להפעלתם של אלה.

לענין זה אין כל חשיבות לשאלה מה סברו גופים או בעלי ענין שונים במהלכו של ההליך

 התכנוני, באשר למשמעות המונח בתכניות השונות. בכלל זה אין החלטת המנהל בדבר פרסום

 המכרז להקמת המרינה יכולה לשנות מן המסקנה אליה הגעתי כאמור לעיל.

אכן, בדרך כלל יש בדיונים בועדות התכנון השונות בשלבי התכנון השונים

(כפי שהם משתקפים בפרוטוקולים ובמסמכים הרשמיים של גופים אלה)

כדי לסייע לבית המשפט בפרשנות תכניות. ואולם, בנסיבות שלפנינו אין בהליך התכנוני כדי

 לתמוך במסקנה שמבקשות חברות הבניה לאמץ.

אף במקום שבו החלטות גופי התכנון בשלבי התכנון השונים ניתנות לפרשנות בשני אופנים,

ואיני סבור כי כך הדבר במקרה שלפנינו, אין מנוס מן המסקנה כי כל התכניות כולן אוסרות

שימוש למגורים בתחומי המרינה. פרשנות אחרת יהיה בה כדי להביא לבטלות הוראות

בתכניות בהיותן מנוגדות להוראות תמ"א .13על הפרשן להמנע מפרוש המביא לבטלות

כאמור.

אם על פי כללי הפרשנות המקובלים ניתן לפרש את דבר החקיקה בשני אופנים, יש

להעדיף את הפרוש המקיים את דבר החקיקה על פני פרשנות המביאה לבטלותו. חזקה כי

       גופי התכנון התכוונו לפעול במסגרת תכנית המתאר הארצית ולא לחרוג ממנה.

"דוגמא טיפוסית להפעלת הגישה בדבר "הרמוניה תחיקתית" קיימת ביחסים שבין נורמות

 משפטיות בעלות דרגה נורמטיבית שונה. "ההרמוניה התחיקתית" מדריכה אותנו לשאוף

למצב דברים שבו לא תהיה סתירה בין נורמות עליונות לבין נורמות תחתונות. ההנחה הינה כי

 תכליתן של הנורמות התחתונות אינה נוגדת את תכליתן של הנורמות העליונות, ומכאן שהיקף

 הפריסה של נורמה תחתונה אינו סותר את היקף הפריסה של נורמה עליונה. תפישה של

 הרמוניה חקיקתית מובילה למסקנה כי יש לשאוף לפירוש שימנע סתירה בין חקיקת משנה

 לבין חקיקה ראשית. סתירה זו פוגעת בהרמוניה החקיקתית, ויש להמנע ממנה. על כן מבין

 שני פירושים אפשריים של חקיקת משנה יש לבחור באותו פירוש המיישב בין חקיקה ראשית

 לבין חקיקת משנה והמונע סתירה ביניהן. ההנחה צריכה להיות כי מחוקק המשנה העמיד

 לנגד עיניו תכלית שאינה סותרת את החקיקה הראשית" (א' ברק פרשנות במשפט כרך שני

 פרשנות החקיקה (1993-תשנ"ג) 338-335, ראה גם ע"א 6291/95 בן יקר גת נ' הועדה

 המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין פ"ד נא(2) 825).

חברות הבניה טרחו רבות בניתוח התיקון להחלטתה של ועדת העררים וההתנגדויות

 של הועדה המחוזית בכל הנוגע להחלפת סימן הפיסוק "נקודותיים" בסימן הפיסוק

 "נקודה פסיק" (כאמור בסעיף ב..2ב)?8) לעיל). מכך ביקשו חברות הבניה ללמוד

כי המונח "דירות נופש" מופיע בצד המונח "מלונאות לסוגיה" ואינו פרוט של השימוש האחרון.

 איני יכול לקבל טענה זו.

לצד המונח "דירות נופש" מופיע גם המונח "מלונות דירות" שהוא ללא כל ספק

סוג של מלון. לפיכך מסתברת יותר הפרשנות לפיה המונחים המופיעים בהמשך

ל"מלונאות לסוגיה" ובהם "מלונות דירות, דירות נופש ובתי נופש" הם פרוט של

"מלונאות לסוגיה" ולא רשימת שימושים נפרדים ושונים.

גם הדגש ששמו הועדה המחוזית וועדת המשנה שלה על העדר תשתיות מתאימות לשכונת

מגורים במתחם המרינה עולה יותר עם המסקנה כי הועדה המחוזית החזיקה בדעה

שהשימוש למטרת מגורים במתחם המרינה הינו שימוש אסור, מאשר עם המסקנה ההפוכה.

הדבר עולה מפורשות מהחלטתה של ועדת המשנה לעררים והתנגדויות של הועדה

       המחוזית מיום 3באפריל 1995(כאמור בסעיף? א. 8לעיל) כי:

"אין בתכנית מתאר הר/ 2002הוראה המחייבת חלוקת משנה לגבי סוגי המלונות שיהיו,

 הואיל וכל השטח לבניה מיועד למלונאות לסוגיה" (הדגשה שלי- א' ג').

ה. דירות נופש- סוג של מלונאות

חברות הבניה סבורות כי משמעות הדבר מתמצית בכך שמתחם המרינה נעדר

תשתיות שיש בהן כדי לשוות למגורים בדירות הנופש אופי של מגורי קבע.

תשתיות כגון בתי ספר, גני ילדים ומוסדות ציבור אחרים.

אין בידי לקבל את עמדתן של חברות הבניה.

החיים חזקים מכל תכנית. אם יהפכו דירות הנופש למשכן מגורי קבע, אין ספק כי ימצא

 לדיירים פתרון בדמות קרבתה של המרינה לשכונת המגורים הרצליה פיתוח ואף יתכן

כי בבוא היום עוד תתעורר הדרישה להקים את התשתיות הנחוצות.

לפיכך, דעתי היא, כי מהותן של הדירות במתחם המרינה כדירות נופש אינה

מתמצית בהעדר תשתיות כאמור.

 העותרת סבורה כי לעובדה זו יש שתי נפקויות מעשיות:

האחת, על הדירות לעמוד לרשות הציבור הרחב על דרך השכרה תקופה מוגדרת מדי

שנה בשנה. והאחרת, על הדירות לעמוד בקריטריונים הפיסיים והפונקציונליים שקבע

שרד התיירות לענין דירות נופש.

בה.פ. 524/96 (חי) אדם טבע ודין נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה

מחוז חיפה (דינים מחוזי, כרך כו(9) 48) דן השופט ביין באיפיונו של מלון דירות

בהקשרה של תמ"א .13

"אין ספק שתמ"א 13רצתה למנוע בניה בסמוך לחופי ישראל, לצרכים פרטיים בלבד,

שכן יש בכך נטילת משאב לאומי והקניתו לבעלי ממון גרידא. לפיכך,

נקבע בסעיף 4לתמ"א 13, כי בין יעודי הקרקע המותרים בתחום התכנית, מופיעים מתקני

 תיירות וכן "רחצה נופש וספורט". הרעיון מאחורי התכנית הוא שהשימוש חייב להיות לצרכי

 הציבור אם במישרין על ידי התרת רחצה ונופש ואם בעקיפין על ידי הפעלת מתקני תיירות.

 התכנית מכירה בכך שתיירים המתארחים במלון מעונינים לשכון במקום ממנו נשקף נוף

 ובמיוחד נוף של מים, אם של ימים ואם של אגמים וכי בכל העולם קיימים בתי מלון בסמוך

 לחופים. אינני סבור אמנם שהכוונה היתה למנוע בעלות פרטית על דירות, כשם שלא היתה

 כוונה למנוע בעלות פרטית על המלון כולו ובלבד שתשמר התכלית של יעוד הדירות לתיירות

 ונופש. לפיכך, לכאורה צודקים העותרים, כי החוזים שערכה החברה עם הרוכשים אינם

 מבטיחים שהדירות העוברות לבעלות הרוכשים ישמשו לפחות באופן חלקי לתיירות. לצורך

 כך היתה מוטלת החובה על החברה לקבוע בחוזים עם כל אחד מהרוכשים את החובה

 להצטרף למאגר דירות ולהבטיח שלפחות במשך תקופה מסוימת בשנה תועמד כל דירה

 לשימוש המאגר ותשמש לאיכסון לתקופות קצרות כמקובל בבתי מלון.

ברצוני להדגיש, כי גם אם לדעת המומחים שהובאו על ידי החברה המושג "מלון דירות" כמושג

 כללי, סובל פרשנות של ,mixed use project

דהיינו כבנין הכולל הן דירות המשמשות למגורי קבע ללא יעוד תיירותי והן דירות המיועדות

 ליעוד תיירותי, סבורני, שבהקשר לתמ"א 13יש לתת למושג זה פרשנות מצומצמת יותר

 התואמת את תכליות תמ"א 13, דהיינו בהקשר זה: "מתקני תיירות" ולכן אני קובע שכל

 הדירות חייבות לשמש כחלק ממאגר דירות להשכרה מלונאית".

ערעור שהוגש לבית המשפט העליון על פסק דין זה (ע"א 1054/98, 1069/98ו-1978/98),

 טרם הוכרע.

סבורני כי קביעה זו שקבע בית המשפט המחוזי בחיפה בכל הנוגע למלון דירות

בהקשרה של תמ"א 13יפה גם לדירות הנופש.

כפי שקבעתי לעיל, התירו התכניות החלות על המרינה הקמת דירות הנופש במתחם

רק ככל שהן מהוות סוג של מלון. ככאלו על הדירות להוות מקום לאירוח תיירים

ונופשים מקרב הציבור הרחב לפחות פרק זמן כלשהו במהלך השנה.

על מנת להבטיח שהדבר אכן יעשה (ולא יהיה תלוי ברצונו של בעל כל דירה ודירה),

יש לקבוע כי כל דירות הנופש חייבות לשמש כחלק ממאגר דירות להשכרה מלונאית.

דבר זה חייב לבוא לידי ביטוי בחוזי הרכישה של הדירות. על חברות הבניה להקפיד כי חוזי

 המכירה של דירות הנופש יכללו הוראות מחייבות בדבר הקמת מאגר דירות להשכרה

 והעמדת דירות הנופש להשכרה מלונאית לפרק זמן מינימלי מדי שנה. על ההוראות לחייב אף

 את חליפיהם העתידיים של בעלי הדירות.

       איני מוצא לנכון לקבוע מהו פרק הזמן המינימלי הראוי. ענין זה, כמו החובה לוודא כי

 חברות הבניה ממלאות אחר הוראה זו בכל התקשרות עם רוכשי יחידות נופש ממועד מתן

 פסק דין זה, מוטל על כתפי הועדה המקומית לפי סמכותה על פי סעיף 27לחוק התכנון

 והבניה התשכ"ה-1965, ועל הועדה המקומית לעשות כן בהקדם.

       עם זאת, בכל הנוגע למי שכבר רכשו דירות נופש במתחם המרינה טרם פרסומו של פסק

 דין זה, אני סבור כי על הועדה המקומית לנהוג בגמישות מירבית. זאת, על מנת לצמצם

 למינימום את הפגיעה הכרוכה בהתערבות בתנאים חוזיים שכבר נקשרו בין הרוכשים לבין

 חברות הבניה וכן את הפגיעה בהסתמכותם המשוערת של אותם רוכשים. גמישות זו תתבטא

 במשך התקופה בה יחויבו רוכשים אלו להשכיר את דירותיהם מדי שנה בשנה וכן בהפעלתו

 של כל תנאי אחר שהועדה המקומית תמצא לנכון לקבוע על מנת ליישם פסק דין זה. לפיכך

 יצאו רוכשים אלה נשכרים במידה מסוימת מן העיכוב בהגשת העתירה.

הגבלות על גודל הדירות

כאמור, אין העותרת סבורה כי די בחובת ההצטרפות למאגר דירות להשכרה על מנת לעמוד

 בדרישות תמ"א .13לדידה על דירות הנופש לעמוד במאפיינים הפיסיים שנקבעו בהנחיות

 משרד התיירות 1993ולחילופין בהנחיות משרד התיירות .1998המאפיין המרכזי העולה

 מהנחיות אלו, והוא המטריד את חברות הבניה ביותר, הוא המגבלה על גודלה המקסימלי של

 דירת נופש.

מגבלה זו מבקשת העותרת לכפות על חברות הבניה על ידי כך שיוצהר כי היתרי הבניה

 שהוצאו על ידי הועדה המקומית ללא תאום עם משרד התיירות הינם חסרי תוקף, ככל שאינן

 עולים בקנה אחד עם דרישות אלו.

אכן, משתוקנה התכנית המפורטת לפי החלטת הועדה המחוזית מיום 3באפריל 1995כך

 שנקבע כי כל היתר בניה שיוצא לסוג של מלונאות יותאם לדרישות משרד התיירות היה על

 הועדה המקומית לפנות אל משרד התיירות טרם הוצאו היתרי הבניה לדירות הנופש. פניה

 שכזו, לו היתה מתבצעת כדין, היתה, כנראה, מכפיפה את הקמתן של דירות הנופש למגבלות

 הגודל והצורה שנקבעו על ידי משרד התיירות בהנחיותיו. משניתנו לחברות הבניה היתרי

 בניה מבלי שנעשתה הפניה האמורה, כלומר בהתעלם מהוראת התכנית המפורטת,

הרי שהועדה המקומית חרגה מסמכותה (ראה ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ'

מדינת ישראל,  פ"ד כט(1) 390).

עם זאת אני סבור כי העותרת איחרה את המועד בענין זה.

העתירה הוגשה ביום 14בדצמבר .1998שבעת (7) היתרי הבניה שהובאו בפני בית

 המשפט נושאים את התאריכים: 31/8/97, 24/12/97, 22/2/98, 2/4/98, 24/9/98,

 27/10/98ו- 29/10/98(נספח 26א'-ג' לסיכומי המשיבות 4, 6, 7ו-13; נספח ב' לתגובת

 המשיבות 5ו-14; נספח א' לתגובת המשיבות 12-8). כן מצויים מגרשים במתחם המרינה

 לגביהם עדיין לא ניתן היתר בניה (סעיף 23לתגובת הועדה המקומית לסיכומי המשיבות 7,6

, 4ו-13).

            אכן סברתי, ועודני סבור, כי אין בטענת השיהוי שבפי חברות הבניה כדי למנוע את הדיון

 בעתירה לגופו של ענין. כבר ציינתי מספר פעמים בעבר כי אל לבית המשפט לעניינים מנהליים

 להחמיר עם עותרים בכל הנוגע לטענת הסף של שיהוי, כשאף בג"ץ אינו נוהג עוד להערים

 מכשולים רבים לפני הבאים בשעריו והוא

עושה שימוש זהיר בטענת סף זו (ראה למשל, בג"צ 2285/93 בשג"צ 5138/93 נחום נ' ראש

     עירית פתח תקוה פ"ד מח(5) 630, בעמ' 640).

אמנם מחוקק המשנה תחם בתקנה 3לתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בעתירות לבית

משפט לענינים מנהליים) התשנ"ו- 1996(להלן-"התקנות") את המועד להגשת העתירה,

       ואולם יש להפעיל תקנה זו תוך התיחסות לשיקולים שהתוו בפסיקת בג"צ

       (בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עירית קרית גת פ"ד מב(1) 678, בעמ' 694,

וכן ראו א' גורן ומ' ד' בירנהק "בית המשפט לעניינים מינהליים" משפט וממשל ד

(תשנ"ז) 243, בעמ' 267). התקנה אינה מחסום שלא ניתן לעוברו אלא אמת מידה

לבחינת שאלת השיהוי האוביקטיבי. לענין בחינת השיהוי האוביקטיבי, שוקל בית המשפט זה לעומת זה את אינטרס העותר בביטול האקט המנהלי, אינטרס המשיב בקיומה והאינטרס הציבורי. כן מביא בית המשפט בחשבון את מידת הסתמכותם של המשיב ושל צדדים שלישיים על האקט המנהלי. ככל שנמשך פרק הזמן ניתן להניח כי גוברת הסתמכותם וגובר המשקל שיש ליחס להסתמכותם זאת. חיזוק לגישה זו ניתן למצוא בתקנה 19(ב) לתקנות לפיה רשאי בית המשפט להאריך כל מועד בתקנות וכן בתקנה 19(ה) לפיה רשאי בית המשפט לנהוג לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בשינויים המחויבים בנסיבות הענין.

       בעניננו ניתן ההיתר הראשון כבר ביום 31באוגוסט .1997העתירה הוגשה כחמישה אשר חודשים ומחצה (!) לאחר מכן, ביום 14בדצמבר .1998רוב חברות הבניה כבר נמצאות בעיצומה של הבניה, וחלקן אף נמצאות בסיומה. לפיכך נוטה הכף בענין זה לטובתן של חברות הבניה ומי שכבר רכשו דירות נופש במתחם המרינה. אמנם ישנם היתרים שניתנו אך מספר ימים מועט מחוץ למסגרת הזמן שתחמה תקנה 3לתקנות, ולו רק באלה דובר, הייתי קובע כי דין ההיתרים להתבטל ככל שאינם עולים עם דרישות משרד התיירות. ואולם, אני סבור, כי לא ניתן לנהוג בענין זה מעשה איפה ואיפה בין חברות הבניה השונות.

אני סבור, אפוא, כי העותרת החמיצה את המועד לתקוף את היתרי הבניה שכבר

ניתנו ולפיכך לא ניתן להכפיף בדיעבד את דירות הנופש, שלגביהן ניתנו כבר היתרי

בניה, לדרישות משרד התיירות ( 1993או 1998) מבחינת גודלן. עם זאת, היתרים

       שטרם ניתנו, יוגבלו להנחיות משרד התיירות .1998

       אינני סבור כי יש בכך כדי לסכל את יעודן של דירות הנופש אלו במסגרת תמ"א 13כסוג של אכסון מלונאי.

       בתי מלון כוללים חדרים ומערכות חדרים משולבות בגדלים שונים, וגם מלון דירות כולל דירות בשטחים משתנים. גם הועדה המקומית ציינה בסיכומיה כי ניתן להתגורר מגורי קבע גם בדירות נופש קטנות.

       אמנם אין להכחיש כי קשה יותר להתגורר מגורי קבע בדירה קטנה שלה מאפיינים מגבילים נוספים כגון אלו הקבועים בהנחיות משרד התיירות 1993(כמו למשל גודל המטבח ואופן אבזורו). כן נכון הדבר כי המגבלה על גודלן של דירות הנופש יש בה כדי לקרב את הציבור הרחב לאפשרות להתאכסן אכסון מלונאי בדירה כאמור; אם יהיו כל דירות הנופש במתחם דירות פאר ענקיות, אין ספק כי מחיר השכרתן לא יהיה בהישג ידו של הציבור הרחב, שיצא נפסד.

       עם זאת, בנסיבות שנוצרו בעניננו, אני סבור כי אין מנוס מן התוצאה האמורה לעיל.

                 לפיכך אין מקום להתערבות בית המשפט בענין זה.

לא למותר לציין כי אין בדברים האמורים לעיל כדי להתיר צירופן של מספר

דירות נופש יחד באופן המביא לסטיה מהחלוקה המאושרת על פי היתרי הבניה

       הקיימים!

                 ו. זכות קנין

יתרה מכך, קבעתי לעיל כי מי שכבר רכשו דירות נופש במתחם המרינה יזכו להתחשבות וגמישות מירבית בכל הנוגע לחובה להשכיר את הדירה שרכשו פרק זמן כלשהו מדי שנה.

       מכל האמור לעיל עולה כי דין העתירה להתקבל בחלקה כך שיוצהר כי השימוש למגורים בדירות הנופש שבמתחם המרינה הוא שימוש שאינו חוקי. לפיכך, על בעלי דירות הנופש לצרפן, כענין שבחובה, למאגר דירות להשכרה על מנת שתעמודנה לרשות ציבור התיירים המזדמן והציבור הרחב לצרכי אכסון מלונאי פרק זמן מינימלי מדי שנה. על חוזי הרכישה הנקשרים בין חברות הבניה ולבין הרוכשים מעתה ואילך לשקף חובה זו.

       על הועדה המקומית להוציא בהקדם הנחיות בנוגע לפרק הזמן המינימלי שעל בעלי הדירות להעמידן להשכרה, כשהיא מבחינה, לענין משך התקופה האמורה, בין דירות שנרכשו לפני פסק דין זה לבין דירות שנרכשו לאחריו.

העתירה נדחית בחלקה האחר.

 אין צו להוצאות בנסיבות המקרה.

     אורי גורן 54678313-2038/98

                 א. גורן שופט נשיא (בפועל)